Jesús
A. Jiménez Peraza.
@jesusajimenezp
Voy a adentrarme en una materia que es
absolutamente extraña a mi actividad profesional, pero por mandato
constitucional los abogados como integrantes del sistema judicial, debemos estudiar,
analizar todas aquellas decisiones y actos tribunalicios que enervan nuestro
Estado de Derecho, además, tenemos la obligación de ayudar a formar opinión, primordialmente
entre quienes no son abogados y, en éstos cuando la modestia les ha
desarrollado el sentido del oído, finalmente, las normas procesales
relacionadas con las medidas preventivas o cautelares, que es el enfoque
central de este tema, rigen casi uniformemente en todos los fueros, con los
aditamentos propios de cada materia.
Trataremos de ser objetivos porque los
tiempos de enfrentamiento entre poderes así lo exige, no vamos a colaborar en
nada por fomentar una crisis incipiente, ilegal e inconstitucional, de
desconocimiento mutuo entre los factores del Estado, que indudablemente lo
debilitan e impiden la solución conjunta, armónica de situaciones y problemas
que avivan la crisis política, social y económica y con ello el malestar de la
población.
La Sala Electoral del Tribunal Supremo
de Justicia dictó el día 30 de diciembre del 2015 ocho decisiones
interlocutorias, de las cuales siete, guardan relación con recursos
contenciosos electorales promovidos el Día de los Santos Inocentes, el 28 de
diciembre del mismo año, por diferentes candidatos postulados en el proceso
electoral concluido el 6D, con la asistencia de distintos abogados. Por
supuesto en la fuente utilizada por mí, la página web del Máximo Tribunal de la
República, no me es posible leer las demandas, cuyos planteamientos de hecho y
Derecho extraigo de la parte narrativa de las decisiones, pudiendo apreciar las
coincidencias en la redacción y petitorios en todos los recursos, con pocas
variaciones argumentales.
Los siete recursos fueron admitidos a
sustanciación, hecho sobre el cual ha llamado la atención la fecha, porque está
dentro del tradicional receso judicial,
que el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil denomina
vacaciones. Este dispositivo por interpretación de sentencia dictada por la
Sala Constitucional el 11 de junio del 2002 (Exp. N°. 00-1281) fue parcialmente
anulado, quedando el texto por mandato de dicha Sala redactado parcialmente de
la siguiente manera: “Artículo 201.- Los tribunales vacarán del
24 de diciembre al 6 de enero, todos inclusive. Durante las vacaciones
permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales. Ello
no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias para asegurar
los derechos de alguna parte, la cual deberá justificar la urgencia y prestar
caución o garantía suficientes, cuando la naturaleza del acto lo requiera para
cubrir los daños y perjuicios que pudiere ocasionar. Al efecto, se acordará la
habilitación para proceder al despacho del asunto; pero si éste fuese contencioso,
se requerirá para su validez la citación previa de la otra parte…omissis…”. Advirtió
la Sala que
la frase “los tribunales vacarán”
debe ser interpretada “no como una
referencia a la vacación del órgano jurisdiccional, sino como la prohibición
durante ese período de continuar con la tramitación de las causas y con el
transcurrir de los lapsos procesales…omissis…” .
No puedo
conocer si se cumplieron las condiciones procesales previstas en el supuesto
normativo, pero de haber sido así le era posible sesionar a la Sala Electoral,
porque el asunto era obviamente urgente, ya que la Cámara se instalaría el 5 de
enero. No entendí la razón de la octava decisión referida a la admisión de unas
pruebas, en procedimiento en curso proveniente del Tribunal de Sustanciación,
porque no siendo urgente debe permanecer suspendido el proceso.
De las siete decisiones, seis se
limitan a admitir el recurso a trámite lo que es normal, porque la admisión es
obligatoria salvo que alguna disposición de ley expresa, la moral o las buenas
costumbres establezcan lo contrario. El necesario inicio de la sustanciación
procesal se corresponde con dos garantías constitucionales de los justiciables,
la tutela judicial efectiva que se traduce en permitir el ejercicio cierto de
un derecho ante los órganos jurisdiccionales y del derecho de petición o de
dirigir solicitudes ante un funcionario público competente y a obtener oportuna
respuesta. Tienen en común estas primeras seis decisiones que en todas se negó
la medida cautelar de suspensión de los efectos de las actas de adjudicación y
proclamación dictadas por las correspondientes Juntas Regionales Electorales,
porque no están demostrados los elementos pertinentes o el argumento del
accionante es insuficiente.
Sólo
uno de los recursos, el relacionado con el Circuito Judicial del Estado
Amazonas, fue admitido y conferida la
medida a través de un amparo cautelar. Conforme a la decisión, la solicitante
indica que:
“…omissis…fue difundido por los medios de comunicación social grabación a través
de la cual se puede escuchar a la secretaria de la Gobernación del Estado
Amazonas, Victoria Franchi, discutir con otra persona anónima, como pagaba
diversas cantidades de dinero a los electores para votar por candidatos
opositores…omissis”
que “durante el desarrollo de las Elecciones Legislativas particularmente en
el Estado Amazonas, se materializó una incuestionable vulneración del derecho
al sufragio de los ciudadanos pues no se respetó por todas las toldas
opositoras, una de las condiciones esenciales para la existencia de este
derecho que es la ‘libertad del sufragio’, ya que el mismo se condicionó a la
entrega de beneficios económicos a cambio de un voto favorable para los
candidatos opositores, lo cual además fue público y notorio…omissis...”. Manifiesta que este hecho produjo grandes
movilizaciones de votantes hacia los centros electorales, conformándose en la
práctica un reclutamiento forzoso de electores. Denuncia el peculado y
desviación de recursos cometido por el gobernador de la entidad y la
suplantación de la identidad de muchos sufragantes.
Ahora
bien, la recurrente solicitó la nulidad de las actas de
adjudicación y proclamación dictadas por la Junta Electoral del Estado
Amazonas, la suspensión de los efectos del acto y exclusivamente, en relación a
los demás recursos coetáneos, un amparo
cautelar.
Las medidas cautelares nominadas
(embargo y prohibición de enajenar y gravar) se dictan en el Derecho común, por
previsión del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil previo alegato y
comprobación de dos elementos concurrentes: el fumus boni juris, o presunción del buen derecho invocado y el pericullum in mora, es decir, el hecho
de considerar el juez que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil
reparación por la sentencia definitiva. Las innominadas, como la suspensión de
los efectos de un acto, requieren un requisito adicional, el pericullum in
damni, o potencialidad del daño causado, este no fue planteado en el recurso
contencioso ni exigido por la juez.
En la esfera del Derecho
Público, como el administrativo o el electoral, es muy compleja la demostración
de estos elementos, porque las medidas van dirigidas contra el acto de un ente público, que en este caso no
es cualquier órgano de la administración, sino de uno de los Poderes del
Estado, el Consejo Nacional Electoral, siendo hecho público y comunicacional
que, específicamente, las proclamaciones de los candidatos los hace después de
determinar la transparencia del proceso electoral y la irreversibilidad del
escrutinio. En general, la posibilidad de dictar cautelares en la esfera del
Derecho Público es de relativa reciente data y de origen jurisprudencial, aunque
posteriormente se reconoció con fuente legal.
Además del dispositivo ordinario de Derecho
común, la Sala Electoral, aplica dos normas específicas, el artículo 98 de la
Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que contiene una remisión a la
norma madre ya comentada, y el artículo 214 de la Ley Orgánica de Procesos
Electorales, que también contiene dispositivo de remisión a lo previsto en la
Ley del Tribunal Supremo de Justicia.
Los elementos fácticos que sirvieron de estribo a la Sala Electoral
para suspender mediante amparo cautelar el acto de totalización y proclamación de
la Junta Electoral del Estado Amazonas, fue fundamentalmente porque “observó la uniformidad en diversos medios impresos
y digitales de comunicación social del día 16 de diciembre de 2015, de un hecho
noticioso consistente en la difusión de grabación del audio de una conversación
entre la ciudadana Victoria Franchi Caballero, Secretaria de la Gobernación del
estado Amazonas, y persona no identificada (anónima) en la cual se refiere la
práctica de compra de votos y pago de prebendas a electores para votar por la
denominada Mesa de la Unidad Democrática (MUD) o ayudar a desviar la voluntad
de las personas que requerían asistencia para el acto de votación”, además lo
admite la Sala como
hecho público y comunicacional en “la página
web de la Asamblea Nacional el 16 de diciembre de 2015 (vid. www.asambleanacional.gob.ve), surge la aprehensión de la referida funcionaria
estadal en virtud de los hechos denunciados”.
En este caso, en mi manera de interpretar las normas e instituciones
referidas, la presunción del buen derecho (fumus boni juris) está a favor de
los diputados electos, porque fueron proclamados por un acto dictado por el
Poder Electoral, investido de ejecutividad y ejecutoriedad autónoma e inicial, lo que de conformidad con el artículo 200 de
la Constitución Nacional les proporciona inmunidad en el ejercicio de sus
funciones desde la proclamación, que ya había ocurrido cuando se dictó la
medida, hasta la conclusión del mandato o renuncia al cargo.
Varios elementos disonantes aunque básicos observo de la decisión de la
Ponente:
1.- No
determina cuáles fueron los diversos medios impresos y digitales coincidentes
en la noticia. La Página Web de la Asamblea Nacional no tiene efecto como
productora de hechos notorios, ni públicos ni comunicacionales, conforme a
doctrina uniforme de la Sala Constitucional, quien desde el 15 de marzo del
2000, casi a la letra dice: El hecho
notorio no puede proyectarse hacia el futuro para adquirir relevancia
probatoria sino se incorporan a la cultura popular “y por ello la Casación Civil de la extinta
Corte Suprema de Justicia en fallo de 21
de julio de 1993, acotó que la sola publicación por algún medio de comunicación
social, sin la certeza de que el hecho fuere 'conocido y sabido por el común de
la gente en una época determinada', no convertía al hecho en notorio, concepto
que comparte esta Sala, ya que la noticia aislada no se incorpora a la
cultura”. El
hecho comunicacional, según análisis de la
misma sentencia de Sala Constitucional, requiere de difusión en “medios de comunicación social escritos, radiales
o audiovisuales, que publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa
situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que
ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social”…omissis…Estas noticias publicitadas por los medios
(por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se
desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos
verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo…omissis… El hecho comunicacional puede ser
acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo
publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones
radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su
uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que
constituye la noticia. El hecho
público “parte de diversos criterios
conceptuales. Unos consideran que atiende a una ficción legal de conocimiento,
desligado de una difusión suficiente. Un ejemplo es el hecho que goza de los
efectos del registro público, o de la publicación en periódicos oficiales; otra
vertiente para conceptualizarlo, lo señala como el que tiene lugar en sitios
públicos, criterio también ajeno a su difusión; y una última es, que el hecho
público es aquel que surge de actos del poder público”. Dentro de los
ejemplos que la Sala Constitucional ha admitido como comunicacionales, exentos
de pruebas, están “así,
los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están
patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias
de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de
otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los
actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.
2.- Además
de la insuficiencia probatoria de la página web de la Asamblea Nacional y la
indeterminación de los medios escritos y audio visuales, debió analizar la
ciudadana juez la forma de obtención de la grabación y si fue autorizada por
algún Tribunal o la Fiscalía. La apreciación de este medio probatorio tiene
cierta flexibilización en materia penal para comprobar la comisión de hechos
punibles, pero en otras áreas se ha venido exigiendo el acceso legítimo de
quien graba, basta resaltar que conforme al texto de la sentencia no se tiene
certidumbre de quienes son los interlocutores, incluso de uno de ellos se dice “es una persona anónima”.
3.- No
creo que “la aprehensión de la
funcionaria”, pueda tener alguna consecuencia fuera del ámbito
estrictamente penal, porque en principio se tiene como inocente hasta que se
demuestre que no lo es.
4.- El
amparo cautelar, lo que hizo inoficioso abordar la suspensión propiamente del
acto administrativo, no se aduce en defensa o tutela de derechos o garantías
propias de la solicitante, sino ante “la
vulneración del derecho al sufragio y a la participación política de los
electores del Estado Amazonas, previstos en los artículos 62 y 63 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto fue soslayada
la libertad del elector en la expresión de sus preferencias políticas y la
veracidad o fidelidad del escrutinio, ello a cambio de beneficios económicos
por un voto a favor de los candidatos de oposición” (sic). Esta circunstancia implica el ejercicio de
una tutela por derechos colectivos, porque el pretensor se dice miembro del
grupo o sector lesionado (electores del estado Amazonas), sin advertir a este
efecto cautelar, que además es candidata a diputada por ese Circuito y que es en
esta condición que solicita la medida. La Sala Constitucional ha establecido en el caso de garantía a
derechos colectivos (Sentencia del 14/marzo/2008. Exp. AA50-T-2008-0133),
requisitos estrictos relacionados con la competencia para conocer, con la legitimidad
para ejercer la acción, la idoneidad de la misma, con los efectos de la
sentencia, lo que me hace aflorar dudas sobre la posibilidad de acumular la
tutela de su propio derecho como candidata, donde se producen consecuencias
determinadas en su provecho personal, con el ejercicio de la acción como
miembro de la comunidad de votantes, donde los efectos serían erga omnes, al
beneficiar o perjudicar a la comunidad entera.
Como conclusión, en mi opinión no autorizada ni apoyada por
credenciales académicas en la materia,
la ausencia del buen humo de Derecho, debió conducir a la Sala a admitir
el recurso contencioso electoral a sustanciación, negar el amparo cautelar y la
suspensión del acto administrativo, como sucedió en las otras seis decisiones
de esa misma fecha.
Repito que mi interés en este tema
deviene sólo en defensa del Estado de
Derecho y del apropiado funcionamiento de los Tribunales en toda la pirámide
jerarquizada. Es mi deseo que el caso se analice sin apasionamiento meramente
político, sino jurídico.
jesusjimenezperaza@gmail.com
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