La ley no puede obligar a amar, ni prohibir el odio.

Jesús A. Jiménez Peraza.

@jesusajimenezp

En la Gaceta Oficial N° 41.274 del 08 de noviembre del 2017 fue publicada la Ley Constitucional contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia, sobre la cual me dispongo hacer los siguientes comentarios: Primero: Está conformada por 25 artículos,  dos disposiciones transitorias y única disposición final. El articulado está clasificado en cinco capítulos sub titulados disposiciones generales, su promoción como políticas públicas, la responsabilidad de los medios de comunicación social, la creación de la Comisión para la promoción - garantía de la convivencia pacífica y la tipificación de delitos y responsabilidades generadas. Si dichos capítulos los dividimos teleológicamente, es decir, conforme a la causa final que los justifica, podemos reducirlos a dos bloques, uno de organización social para el fomento de la convivencia, lo que no es de por sí reprochable. Pero el otro relacionado con la configuración de delitos y responsabilidades penales, civiles y administrativas está mal concebido técnicamente, porque incurre en un vicio de lógica que se conoce como petición de principios al  aceptar como demostrado para activar y castigar el delito, lo que a su vez debería ser comprobado. Esto es muy grave ya que conforme al diccionario de la Real Academia Española, el vocablo odio significa “antipatía y aversión hacia algo o hacia alguien cuyo mal se desea”, resultando así un concepto muy amplio que daría gran margen de libertad a las autoridades judiciales, al permitírsele tener como comprobada la incitación al odio, sin más prueba que su apreciación subjetiva. Vamos a graficarlo con el artículo 20 que dice: “Quien públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública fomente, promueva o incite al odio, la discriminación o la violencia contra una persona o conjunto de personas, en razón de su pertenencia real o presunta a determinado grupo social, étnico, religioso, político, de orientación sexual, de identidad de género, de expresión de género o cualquier otro motivo discriminatorio será sancionado con prisión de diez a veinte años, sin perjuicio de la responsabilidad civil y disciplinaria por los daños causados”.

Incitar al odio humanamente es negativo y dañino para el espíritu, pero no puede ser una falta o delito porque el odio en sí mismo no lo es. El odio que en su concepción lógica es ausencia de amor, pudiera constituir un pecado porque vulnera el mandato divino de amarnos recíprocamente y a Dios por sobre todas las cosas, pero ninguna ley humana nos obliga a amar, entonces, no hacerlo mal puede ser delictual ya que  nuestra libertad implica que podamos hacer cuanto la ley no nos prohíba. El odio puede eventualmente y, de hecho es común,  conducirnos a cometer un delito si fuere de suficiente intensidad como para herir o matar a una persona, pero no es punible manifestar nuestra antipatía o aversión hacia alguien. Distinto es el caso previsto en el supuesto de la norma en comentario de la violencia o de la discriminación. La primera porque constituye un acto o un efecto que obliga a un cambio por la fuerza, en la conducta o estado de una persona y, la segunda, porque implica la trasgresión de un derecho humano como es la igualdad ante la ley (artículo 21 de la Constitución y 24 del Pacto de San José de Costa Rica). La única forma que pienso, pudiera ser castigada la incitación al odio es si en efecto configurara una instigación a delinquir en forma concreta y con ella se influye para que una persona cause un daño a otro, en cuyo caso pudiera sancionarse considerándolo co responsable del delito producido, incluso con agravante. Resalto además que la pena es desproporcionada, si un juez considera que alguna persona discriminó a un grupo social por la declaración en un medio de comunicación, la pena mínima prevista es de 10 años, incluso si el Código Penal contempla una pena menor la procedente es la de ésta ley especial, porque cualquier otra norma que colida con ella queda derogada automáticamente. También me parece un error la vigencia desde su publicación en Gaceta Oficial, es decir, no está sometida a ninguna vacatio legis figura que difiere su aplicación por el lapso que ella misma fije, lo que en este caso específico era aconsejable vista las consecuencias graves del incumplimiento de la ley y lo novedoso del tema. Segundo: La Constitución Nacional de 1999 prevé y define: A) Las leyes ordinarias, que son los actos sancionados por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador y los Códigos, que es un conjunto sistemático de normas sobre la misma materia (art. 202 CN). B) Leyes Orgánicas, así calificadas por la carta magna, a las que organicen Poderes Públicos o desarrollen derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo para otras leyes (art. 203 CN). C) Leyes habilitantes, que delegan funciones legislativas al Presidente de la República, durante un plazo determinado (art. 203, último aparte). No están previstas las leyes constitucionales, porque la Asamblea Nacional Constituyente está habilitada sólo para “crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución”. Debo resaltar que no se prevé expresamente la convocatoria a un referendo para aprobar esa nueva Constitución, pero estando facultada la Asamblea Constituyente únicamente para redactarla, significa que su aprobación requiere de la consulta popular a tenor del artículo 70 constitucional, que impone al referendo como un medio de participación política y protagonismo  del pueblo. Obviamente que ese nuevo ordenamiento jurídico requiere de una base constitucional por lo que deben sancionarse y publicarse después de aprobado el texto de la ley suprema. Es conveniente para la paz de la República y seguridad jurídica de los venezolanos, que no se apliquen anticipadamente estas leyes constitucionales, porque existe la posibilidad que las resultas de las deliberaciones y trabajo final de la Asamblea Nacional Constituyente no sean aprobados por el soberano. Quién responde entonces de los daños causados por una ley que no entró válidamente en vigencia, pero surtió efectos anticipados?. Tercero: Hemos comentado en reflexiones anteriores sobre la falta absoluta de convocatoria a la actual Constituyente, puesto lo hizo el Presidente de la República y no el pueblo de Venezuela como corresponde según el artículo 347 constitucional. No obstante, tiene el aval de una sentencia dictada por Sala Constitucional el 31 de mayo del 2017 (Exp. 2017-0519), en el cual la valida con dos argumentos principales, uno, que en la Sesión N° 41 del 09 de noviembre de 1999, al Dr. Manuel Quijada le fue negada la propuesta “para que el pueblo pudiera convocar a una Asamblea Constituyente mediante un referéndum”. Lástima que en esta oportunidad la Sala no fue suficientemente explícita para analizar que esa propuesta fue negada, como asentó, el 09 de noviembre de 1999, pero  ocho días después la Asamblea Nacional Constituyente aprobó el texto constitucional que incluye el referido e indubitable artículo 347, que resultó ampliamente refrendado por el pueblo de Venezuela en la consulta del 15 de diciembre del mismo año, por lo que ningún valor jurídico puede atribuirse a la negativa de moción presentada por el Dr. Manuel Quijada. El segundo argumento de la sentencia del 31 de mayo del 2017, al negar la necesidad de un referendo previo como requisito para aprobar la convocatoria a la Constituyente, textual y parcialmente dice: “…no es necesario ni constitucionalmente obligante, un referéndum consultivo previo para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, porque ello no está expresamente contemplado en ninguna de las disposiciones del Capítulo III del Título IX”. Sin embargo el artículo 347 constitucional claramente asienta “El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto….”. En el artículo 248 se lista a quienes pueden tomar la iniciativa para promover la convocatoria, entre ellos el Presidente de la República. Ahora bien, en sentencia de la misma Sala del 22 de enero del 2003 (Exp. 2002-1559) había quedado establecido que cuando el texto constitucional se refiera al pueblo de Venezuela, debe entenderse como tal  “al conjunto de las personas del país y no una parcialidad de la población, una clase social o un pequeño poblado, y menos individualidades”, lo que implica que para esa convocatoria el pueblo de Venezuela no puede ser sustituido, ni tan siquiera por el Presidente de la República. También señala la sentencia en análisis, que el pueblo sólo “puede manifestarse constitucionalmente mediante los diversos mecanismos para la participación ciudadana contenidos en la Carta Fundamental, en particular los de naturaleza política, preceptuados en el artículo 70, a saber: “la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas”, lo que supone la obligatoriedad de una consulta referendaria para realizar la convocatoria a Constituyente. Protégenos Señor contra toda clase de odio!

jesusjimenezperaza@gmail.com

14/11/2017.